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Crisi familiare e tutela del minore dopo la Riforma:
nuove prospettive con legge n. 206/2021 |
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SOMMARIO: 1. Centralità del minore. 2. Il curatore
speciale del minore. 3. Rimedi sanzionatori. 4.
Bilanciamento di interessi per attuare il best interest of
the child. 5. Conclusioni. |
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1. Centralità del
minore.
La legge n. 206 del 2021, avente ad oggetto misure urgenti
per razionalizzare i procedimenti in materia di diritti
delle persone e delle famiglie, ha recepito gli orientamenti
espressi dalla giurisprudenza e le sollecitazioni più volte
rivolte all’Italia dalla CEDU ed ha posto al centro della
tutela i minori coinvolti nella crisi familiare.
La centralità che la riforma riconosce al minore trova
compiuta espressione non solo nella rilevanza attribuita al
suo ascolto1, ma anche nella previsione che lo
stesso possa diventare parte formale nel processo mediante
la nomina in suo favore, anche d’ufficio ed a pena di
nullità, di apposito curatore “speciale”2.
L’ascolto del minore dà spazio alla partecipazione attiva
del minore nel procedimento che lo riguarda e costituisce il
momento formale deputato a raccogliere le sue opinioni ed i
suoi bisogni, attraverso un esame diretto raccolto dal
giudice che consente di valutare ai fini della decisione le
aspirazioni del minore, rappresentando uno strumento utile
ed indispensabile per l’individuazione dell’interesse del
minore.
La centralità del minore si esprime attraverso i criteri di
competenza territoriale che ribadiscono, anche in tal caso
una posizione già espressa in giurisprudenza, che il
criterio di competenza prevalente sia quello della residenza
abituale del minore, ovvero il luogo in cui si trova il
centro dei suoi interessi e della sua vita al momento della
proposizione della domanda, salvo il caso di illecito
trasferimento.
La centralità del minore si esprime ancora attraverso
l’esigenza di semplificazione dei riti, che nell’ottica
della riforma consiste nella formazione di un giudice unico
“specializzato”: il Tribunale per le persone, minorenni e
famiglie- al posto del Tribunale ordinario, Tribunale per
minorenni e Giudice tutelare; vi sarà anche un unico rito
applicabile a tutti i procedimenti relativi allo stato di
persone, minorenni e famiglie.
Questo nuovo sistema di tutela del minore è teso a favorire
un’accelerazione dei tempi di giustizia, garantendo al tempo
stesso risposte effettive e concrete nella risoluzione dei
conflitti familiari.
L’art. 1 comma 23 lett. aa stabilisce che “in presenza di
allegazioni o segnalazioni di comportamenti di un genitore
tali da ostacolare il mantenimento di un rapporto
equilibrato e continuativo con l’altro genitore e la
conservazione di rapporti significativi con gli ascendenti e
con i parenti di ciascun ramo genitoriale siano assicurate
l’abbreviazione dei termini processuali e la concreta
attuazione dei provvedimenti adottati nell’interesse del
minore”. La lettera f prevede che il giudice possa assumere
provvedimenti d’urgenza nell’interesse dei minori finanche
prima dell’instaurazione del contraddittorio “quando ciò
potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento o in
presenza di pregiudizio imminente ed irreparabile”.
La centralità del minore traspare anche dalla perdurante
titolarità in capo al giudice di poteri officiosi: art. 1
comma 23 lett. t “prevede che il giudice relatore, previo
ascolto non delegabile del minore anche infradodicenne, ove
capace di esprimere la propria volontà, fatti salvi i casi
di impossibilità del minore, possa adottare provvedimenti
relativi ai minori d’ufficio e anche in assenza di istanze,
salvaguardando il contraddittorio tra le parti a pena di
nullità del provvedimento; prevede che il giudice possa
disporre d’ufficio mezzi di prova a tutela dei minori,
nonché delle vittime di violenza, anche al di fuori dei
limiti stabiliti dal codice sempre garantendo il
contraddittorio e la prova del contrario, disciplinando i
poteri officiosi di indagine patrimoniale”. Si segnala
inoltre l’estensione dei poteri officiosi del giudice nel
caso di cui all’art. 1 comma 23 alle vittime di violenze,
limitatamente all’assunzione di prove, ed ai figli
maggiorenni economicamente non autosufficienti ed a quelli
con disabilità anche se maggiorenni.
E’ previsto che con gli atti introduttivi le parti
depositino un piano genitoriale che illustri gli impegni e
le attività quotidiane del minore, relativamente alla
scuola, al percorso educativo, alle eventuali attività
extrascolastiche, sportive, culturali e ricreative, alle
frequentazioni parentali e amicali, ai luoghi frequentati ed
alle vacanze normalmente godute; è anche facoltà del giudice
presentare una proposta di piano genitoriale, nella quale
illustrare la situazione di vita del minore e le sue
esigenze sia in punto di affido, che di mantenimento,
istruzione ed educazione. Nel piano devono essere indicati i
punti su quali i genitori trovano accordo e l’avvertimento
che in caso di mancato rispetto delle condizioni ivi
previste il comportamento è sanzionabile.
Il giudice può avvalersi e nominare su concorde richiesta
delle parti un professionista, iscritto oppure non iscritto
all’albo dei consulenti tecnici, dotato di specifiche
competenze in grado di fornire ausilio ai minori per la
ripresa o il miglioramento delle relazioni tra genitori e
figli3.
2. Il curatore del minore.
Il curatore “speciale” è istituto che ha visto
ampliare il proprio ambito di applicazione nel momento in
cui il minore ha cominciato ad essere considerato non più
solo un soggetto passivo meritevole di tutela, ma soggetto
attivo portatore di diritti ed interessi propri che devono
trovare autonoma voce specifica e tutela nel processo.
Il minore è ormai considerato portatore di interessi propri
ed è qualificabile come parte in senso sostanziale del
processo; pertanto, nell’ipotesi di conflitto di interessi
con i genitori, la tutela della posizione del minore può
essere in concreto attuata solo se sia il medesimo
autonomamente rappresentato e difeso anche in giudizio4.
Oltre alla previsione generale dell’art. 78 c.p.c. vi sono
singole norme sparse che prevedono la nomina del curatore
speciale (azioni di adottabilità, azioni di stato) ma in
tutte il filo conduttore è il conflitto di interessi tra
minore e suo legale rappresentante.
Anche se non vi sono indicazioni legislative che individuino
quali siano i professionisti e quali competenze devono
possedere per poter espletare la funzione di curatore
speciale, quest’ultimo è un soggetto super partes.
Nel caso in cui sia nominato un avvocato troverà
applicazione l’art. 86 c.p.c. sicchè può costituirsi in
giudizio personalmente senza chiedere patrocinio di altro
difensore5.
E’ figura elencata nelle fonti internazionali: la
Convenzione europea sui diritti dei fanciulli, adottata dal
Consiglio di Europa a Strasburgo 1996, ratificata con legge
in Italia nel 2003, ed ancora la Convenzione sui diritti del
fanciullo di New York 1989 prevedono che nel caso di
conflitto di interessi tra minore e genitori il giudice
possa nominare un curatore speciale, e che in il minore ha
diritto ad essere ascoltato nelle procedure che lo
riguardano.
Nel generale quadro normativo europeo si registra la
tendenza a valorizzare la posizione del minore in tutti i
procedimenti in cui è coinvolto come autonomo centro di
interessi non sempre e del tutto coincidenti con quelli dei
rappresentanti legali, per questo è previsto l’intervento
del curatore speciale che consente di tutelare il minore sul
piano sostanziale e processuale6.
E’ frequente la nomina del curatore speciale anche
nell’ambito dei procedimenti di separazione o divorzio,
quando a causa dell’elevato conflitto tra i genitori7
gli stessi appaiono incapaci di assumere decisioni sui
figli, incidendo negativamente sulla crescita degli stessi e
determinando situazioni di evidente disagio e pregiudizio.
Il curatore speciale appena nominato deve costituirsi in
giudizio e partecipare alle udienze, tenere contatti con i
genitori ed ascoltare il minore redigendo parere tenendo
conto della volontà del minore, fornendo elementi utili a
far rilevare il suo best interest.
Al di fuori del processo deve confrontarsi con altri
professionisti (es. tutore, educatore, assistenti sociali,
insegnanti, medici) al fine di comprendere la situazione
psicologica del minore, ed in ragione dell’opera che deve
prestare, soprattutto in relazione all’ascolto del minore,
deve possedere non solo una preparazione giuridica ma
competenze multidisciplinari8.
A partire dagli anni 2000, specie dopo la legge 2006 n. 54 e
quella del 2012 sulla filiazione, la presenza del curatore
speciale nei procedimenti che lo riguardano è divenuta
sempre più pregnante, al punto da ritenersi necessaria ed
obbligatoria al fine di tutelare gli interessi del minore.
Non mancano pronunce che affidano al curatore speciale
compiti sostanziali determinati, oppure quello di fornire al
minore un adeguato supporto psicologico9, e
finanche quello di regolamentare i rapporti tra genitori e
figli.
Di recente la Commissione Luiso si è fatta carico di
recepire le pronunce della giurisprudenza e nei casi di
elevata conflittualità tra i genitori è previsto che il
giudice debba nominare un curatore speciale; la nomina è
altresì obbligatoria quando è richiesta la decadenza dalla
responsabilità genitoriale, ovvero l’emissione di
provvedimento confermativo di allontanamento ex art. 403
c.c. o nei casi di affido extra familiare.
3. Rimedi sanzionatori.
La riforma prende posizione sul problema delle inadempienze
dei provvedimenti personali (ma anche di natura economica)
con l’art. 473 bis n. 39- che sostituisce nella sostanza il
vecchio art. 709 ter c.p.c. prevedendo che “in caso di gravi
inadempienze, anche di natura economica, o di atti che
arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto
svolgimento delle modalità di affidamento e dell’esercizio
della responsabilità genitoriale, il giudice può d’ufficio
modificare i provvedimenti in vigore e può, anche
congiuntamente: 1. Ammonire il genitore inadempiente, 2.
Individuare ai sensi dell’art. 614 bis la somma di danaro
dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza
successiva, o per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del
provvedimento, 3. Condannare il genitore inadempiente al
pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un
minimo di 75 euro ad un massimo di 5000,00 euro a favore
della Cassa delle ammende.
Il giudice può inoltre condannare il genitore inadempiente
al risarcimento dei danni in favore dell’altro genitore, o
anche d’ufficio, del minore.
Si può dire che sono state recepite le indicazioni della
legge delega (n. 206/2021) che conteneva indicazioni sulle
modalità di esecuzione dei provvedimenti relativi ai minori,
prevedendo che fossero determinate dal giudice in apposita
udienza nel contraddittorio tra le parti, salvo che sussista
attuale e concreto pericolo di sottrazione del minore o di
condotte che potessero pregiudicare l’attuazione del
provvedimento, prevedendo che l’esecuzione avvenga sotto il
controllo del giudice, e che venga sempre salvaguardato il
preminente interesse del minorenne, oltre a limitare l’uso
della forza pubblica ai soli casi in cui sia assolutamente
indispensabile e posto in essere tramite personale
specializzato.
La novellata disciplina di cui all’art. 709 ter c.p.c. ha
previsto il conferimento al giudice di poteri officiosi,
previa instaurazione del contraddittorio, ai sensi dell’art.
614 bis c.p.c. in caso di inadempimento agli obblighi di
fare e di non fare relativi a minorenni.
Del pari sono stati inseriti poteri officiosi nell’ipotesi
di violenza domestica o di genere. Il legislatore ha inteso
fornire al giudice maggiori strumenti per intervenire con
tempestività a tutela di soggetti vittime di violenza ed in
particolare di minori, al fine di adottare misure di
protezione di soggetti che hanno subito violenza, prevedendo
canali privilegiati.
Il giudice, ai sensi dell’art. 473 bis 46 c.p.c., qualora
all’esito dell’istruzione, anche sommaria, ravvisi la
fondatezza delle allegazioni, adotta i provvedimenti più
idonei a tutela della vittima e il minore, tra cui gli
ordini di protezione di cui oggi agli artt. 473 bis 70-71
c.p.c. e disciplina il diritto di visita individuando
modalità idonee a non compromettere la loro sicurezza.
Tra i nuovi poteri officiosi del giudice nei procedimenti
familiari si insinua anche l’invito alle parti ad esperire
un tentativo di mediazione familiare in un’ottica deflattiva
del contenzioso (art. 473 bis 10 c.p.c.)
E’ infatti previsto che il giudice, in tutti i procedimenti
disciplinati dal nuovo rito, possa invitare le parti ad
esperire un tentativo di mediazione; è rafforzata la
mediazione demandata dal giudice.
In caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino
pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento
delle modalità di affidamento può modificare i provvedimenti
in vigore, ed anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore
inadempiente, 2) disporre il risarcimento danni a carico di
uno dei genitori nei confronti dell’altro, 3) condannare il
genitore inadempiente al pagamento di sanzione ammnistrativa
pecuniaria da un minimo di €75,00 ad un massimo di €5000,00
a favore della Cassa delle Ammende10.
La prima sanzione è quella dell’ammonimento del genitore
inadempiente, ovvero l’invito ad astenersi dal tenere in
futuro specifiche condotte omissive o commissive, con
l’avviso che in caso di reiterazione potrebbero essere
adottate sanzioni più gravose. L’ammonimento è la sanzione
meno gravosa ed è disposta per sanzionare condotte dei
genitori che ostacolino il corretto esercizio del diritto di
visita, ovvero impediscano al minore di mantenere rapporti
significativi con il genitore non collocatario, divenendo
causa di pregiudizi gravi a carico del minore stesso.
La CEDU ha più volte sanzionato l’Italia per non aver
adottato opportune misure adeguate a condannare, e quindi
disincentivare, la mancata cooperazione del genitore che
impedisce l’altro di tenere una relazione affettiva con il
figlio; specificando che tali provvedimenti devono essere
adottati celermente perché il protrarsi del tempo può
determinare conseguenze irreparabili nelle relazioni con i
figli (CEDU 2017 n. 66396 e 2016 n. 23280).
La legge n. 206/2021 nel dettare principi e criteri volti ad
assicurare al minore un legame significativo con entrambi i
genitori, prevede che il giudice possa avvalersi dei servizi
sociali, pur precisando che gli emanandi decreti dovranno
precisare limiti e presupposti dell’affidamento ai servizi e
stabilire che in caso di violenza l’intervento dei servizi è
finalizzato solo a prestare tutela; dispone, inoltre, che
quando un figlio rifiuta di incontrare l’altro genitore il
giudice possa, sentito il minore, accertare le cause del
rifiuto e assumere i provvedimenti nel superiore interesse
del minore, considerando ai fini della determinazione di
affidamento e degli incontri eventuali episodi di violenza.
La nuova legge prevede anche la possibilità che il giudice
possa adottare anche d’ufficio, previa instaurazione del
contraddittorio, provvedimenti ex art. 614 bis c.p.c. in
caso di inadempimento degli obblighi di fare e di non fare
relativi a minori11.
La Suprema Corte12 ha infatti precisato che nel
caso in cui venga in considerazione il dovere di
frequentazione e visita del figlio minore non deve sfuggire
all’interprete che esso è espressione della capacità di
autodeterminazione del soggetto e deve essere rimesso nel
suo esercizio alla libera determinazione e scelta di colui
che è onerato; ogni diversa lettura sarebbe contraria
all’interesse del minore.
Va precisato tuttavia che la non coercibilità del diritto di
vista non vale ad escludere che al mancato suo esercizio non
conseguano effetti, ad esempio limitazioni e financo la
decadenza dalla responsabilità genitoriale ove si accerti la
sussistenza di pregiudizi gravi in capo ai minori.
Non è dubbio che sia sanzionabile, invece, il comportamento
del genitore che ostacola o impedisce il rapporto del figlio
minore di età con l’altro genitore.
E’ noto peraltro che le sollecitazioni europee concorrono a
dare attuazione al principio di effettività della
bigenitorialità adottando tutte le misure appropriate per
sanzionare l’assenza di collaborazione di un genitore nei
confronti dell’altro.
Con la nuova formulazione dell’art. 709 ter c.p.c. il
legislatore ha voluto prevedere la possibilità al giudice,
che intenda condannare uno dei genitori a favore dell’altro,
di fissare la somma di danaro dovuta dall’obbligato per ogni
violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni
ritardo nell’esecuzione del provvedimento richiamando a tal
fine espressamente l’art. 614 bis c.p.c. sull’attuazione
degli obblighi di fare infungibile o non fare.
La ratio della norma introdotta dalla legge n. 54 del 2006 è
quella di sanzionare condotte di violazione dei doveri
genitoriali, diversi da quelli di natura economica, e
fungere da deterrente13.
Il limite di tale norma consiste nell’impossibilità di
prevenire tali comportamenti. Se per i provvedimenti di
natura economica tale espediente è introdotto da un sistema
di garanzie per quelli di natura personale, come tali
incoercibili, tale risultato è più difficile.
4. Bilanciamento di interessi per attuare il best
interest of the child
Di recente la Suprema Corte si confronta sul tema
del bilanciamento di interessi necessario ad individuare il
miglior interesse per il minore, e lo fa con l’ordinanza del
24.3.2022 n. 286; in particolare, il disposto collocamento
in struttura etero-familiare del minore non tiene conto dei
rischi di un drastico ed incomprensibile sradicamento del
minore stesso dal proprio ambiente di vita familiare e dai
propri affetti, tanto da esporlo in maniera forzosa ad una
situazione per lui di forte ansia e stress psicofisico.
Del resto, nel caso di specie il giudice di legittimità
lamenta il mancato ascolto del minore, che peraltro aveva
espresso più volte di voler restare con la madre.
Quest’ultima lamenta, al riguardo, che il divieto assoluto
del minore di avere rapporti con la madre non risponda al
superiore interesse ed al suo diritto di non subire
ingerenze nella vita privata14, quantunque sia da
attuare il diritto del padre alla bigenitorialità, anche
considerando che alla luce della giurisprudenza CEDU,
l’allontanamento dalla famiglia sia l’extrema ratio in caso
di condotte indegne del genitore.
La finalità di realizzare il diritto alla bigenitorialità e
dunque il miglior interesse del minore, che costituisce la
ratio sottesa ad ogni provvedimento di affidamento di
minori, incontra nel caso concreto un limite nell’esigenza
di evitare un trauma, anche irreparabile, allo sviluppo
psico-fisico del minore, rappresentato dall’ablazione totale
e definitiva della figura materna dalla sua vita, senza
tener conto inoltre che lo stesso minore avesse espresso
volontà diversa in tal senso.
E’ noto in diritto che in tema di affidamento di figli
minori di età, qualora un genitore denunci comportamenti
dell’altro affidatario o collocatario di allontanamento
morale e materiale del figlio da sé, indicati come
significativi di una PAS (sindrome di alienazione parentale)
il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità di
detti comportamenti (utilizzando mezzi di prova tipici e
specifici) prescindendo sul giudizio astratto di validità
scientifica di detta “patologia”, tenendo conto che tra i
requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità
di preservare la continuità delle relazioni parentali con
l’altro genitore, a tutela del diritto alla bigenitorialità
e crescita equilibrata del figlio (Cassazione 2016 n. 6919,
2013 n. 7041).
E’ noto che il principio di bigenitorialità sia da
intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del
figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di
vita e salde relazioni affettive con entrambi, e nel dovere
dei genitori di cooperare nell’assistenza, educazione ed
istruzione15.
Tale principio trova riscontro nella giurisprudenza della
Corte EDU che, in riferimento al rispetto della vita
familiare di cui all’art. 8 CEDU, ha precisato che è
necessario un severo controllo delle restrizioni, ovvero
quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei
genitori onde scongiurare il rischio di troncare relazioni
familiari tra un figlio di tenera età ed uno dei genitori .
In tale cornice sovranazionale di fonti e pronunce
giurisprudenziali l’accertamento della violazione del
diritto del padre alla bigenitorialità, e quindi la
conseguente necessità di garantirne il ripristino, non può
comportare automaticamente la decadenza dalla responsabilità
genitoriale della madre e l’allontanamento del minore dalla
residenza familiare.
Orbene, pur condividendo la necessità di soddisfare il
diritto-dovere del padre nei confronti del figlio minore di
età, occorre effettuare un adeguato bilanciamento di
interessi in gioco, al fine di poter correttamente
individuare il best interest of the child: in quanto la
rimozione forzosa della figura materna può divenire
pericolosa per la salute psico-fisica del minore, specie
laddove emerga, da elementi concreti e valutabili in
giudizio, che il minore ha sempre convissuto felicemente e
coltivato i propri interessi di bambino.
Al riguardo, si osserva che il diritto alla bigenitorialità
è anzitutto un diritto del minore, prima ancora che dei
genitori, nel senso che deve essere declinato attraverso
criteri e modalità concrete dirette a realizzare il suo
miglior interesse.
Il principio del superiore interesse del minore,
disciplinato dagli artt. 337 ter c.c. e 8 CEDU, è principio
cardine della Convenzione sui diritti dell’infanzia
(ratificata con legge 1991 n. 176) e si coniuga nel seguente
modo: necessità che l’interesse del minore sia considerato
preminente quando si prendono in considerazione interessi
diversi; è principio giuridico interpretativo fondamentale;
costituisce regola procedurale nel senso che tutte le volte
in cui si devono effettuare scelte sui minori occorre che si
valuti il possibile impatto della decisione sul minore
stesso.
L’interprete, dunque, è chiamato ad effettuare una delicata
opera di interpretazione ermeneutica che consiste nel
valutare in ogni caso la preminenza del diritto del minore
su ogni altro diritto17.
Invero, ogni decisione che riguarda il minore deve compiere
un difficilissimo bilanciamento di interessi: privilegiare
l’interesse del minore in prospettiva futura, al prezzo di
produrgli una sofferenza immediata; non vi è dubbio che la
prospettiva di un vantaggio futuro per il minore deve essere
bilanciata dalla quasi certezza che la sofferenza nel breve
periodo sia superabile senza traumi18.
Fondamentale per individuare l’interesse del minore è
l’istituto dell’ascolto; in tema di provvedimenti in ordine
alla convivenza dei figli minori, l’audizione del minore
infradodicenne capace di discernimento costituisce
adempimento previsto a pena di nullità, a tutela dei
principi del contraddittorio e giusto processo, in relazione
al quale l’omesso adempimento impone al giudice una
specifica motivazione.
Del resto, l’ascolto diretto dà spazio alla partecipazione
attiva del minore nel procedimento che lo riguarda19,
anche in considerazione del fatto che i minori sono parti
sostanziali in quanto portatori di interessi diversi
rispetto a quelli dei propri genitori.
Dunque, la tutela del minore si realizza attraverso il suo
ascolto diretto, ed il mancato ascolto deve essere sorretto
da adeguata e specifica motivazione a pena di nullità del
provvedimento per violazione del principio del
contraddittorio20.
5. Conclusioni
La riforma ha inteso razionalizzare l’attuale
sistema processuale del diritto di famiglia introducendo
apposito Titolo IV bis del II libro del codice di procedura
civile rubricato “Norme per il procedimento in materia di
persone minorenni e famiglia”, recante disciplina
applicabile a tutti i procedimenti relativi allo stato delle
persone e famiglia.
E’ significativa la disposizione scelta dal legislatore per
il nuovo processo di famiglia: all’interno del II libro di
cognizione dopo le controversie in materia di lavoro e non
più tra i procedimenti speciali, avendo inteso riconoscere
valore di diritti umani e fondamentali alle relazioni di
famiglia.
E’ apprezzabile l’indicazione che in presenza di allegazioni
o segnalazioni di comportamenti di un genitore tali da
ostacolare il mantenimento di un sano ed equilibrato
rapporto con l’altro e la conservazione di rapporti
significativi con gli ascendenti, siano assicurate
l’abbreviazione dei termini processuali e la concreta
attuazione di provvedimenti adottati nell’interesse di
minori, criterio ispirante dell’intera riforma sul processo
di “famiglia persone e minorenni”.
Reggio Calabria 23.10.2023 Dott.ssa Tiziana Amodeo
(GOT del Tribunale di RC) |
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Note
1
Cassazione civile 14.6.2021 n. 23804: in questa pronuncia la
Corte annulla la sentenza impugnata in relazione all’art.
360 primo comma n. 4 cpc per difetto assoluto di motivazione
e/o motivazione inesistente o apparente in relazione ad un
fatto decisivo, avendo la Corte omesso di motivare in ordine
all’ascolto del minore infradodicenne capace di
discernimento. La SC afferma che l’audizione dei minori, già
prevista dall’art. 12 Convenzione di New York sui diritti
del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario nelle
procedure giudiziarie che lo riguardano, ai sensi dell’art.
6 Convenzione di Strasburgo 1996, ratificata con legge 2003
n. 77, nonché art. 315 bis cc- introdotto dalla legge n. 219
del 2012 ed artt. 336 bis e 337 octies cc inseriti nel
decreto legislativo n. 154/2013 che ha abrogato l’art. 155
sexies cc sancendo che l’ascolto del minore di almeno dodici
anni rappresenta un suo diritto fondamentale ad essere
informato e ad esprimere le proprie opinioni nei
procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria
importanza nella valutazione del suo interesse (Cass. Civ.
25 gennaio 2021 n. 1474).
2 Oggi curatore del minore ex art. 473 bis n. 7
c.p.c. articolo inserito nel Libro secondo del codice di
procedura civile dal D.lgs n. 149/2022.
3 E’ ripresa la figura del coordinatore genitoriale di
creazione giurisprudenziale- Tribunale di Pavia 2020- ex
multis- DANOVI F., Il coordinatore genitoriale figura
necessaria?
4 Cassazione civile 2009 n. 22238, 2013 n. 11686,
2013 n. 2779.
5 Cassazione civile 2010 n. 16553.
6 La Corte Costituzionale 2011 n. 83 ha affermato
il principio per cui il giudice, previa attenta valutazione
del caso concreto, può procedere alla nomina di un curatore
speciale avvalendosi della disposizione dell’art. 78 c.p.c.
che costituisce principio generale destinato ad operare ogni
qualvolta sia necessario.
7 Cassazione civile 2018 n. 12957; Cassazione
civile 2018 n. 11554: la sussistenza del conflitto deve
essere valutata in concreto avuto riguardo all’incapacità
dei genitori di tutelare gli interessi dei figli.
8 Le Linee Guida del Consiglio di Europa 2010
suggeriscono che tutti i professionisti che operano con e
per i minori devono ricevere adeguata formazione
interdisciplinare sui diritti ed i bisogni dei minori; è
chiaro che l’avvocatura dovrà ricevere formazione specifica
ed in futuro saranno previsti albi specializzati da tenere
presso i tribunali circondariali.
9 Tribunale di Milano 2021.
10 L’art. 709 ter c.p.c., orami novellato,
conferisce al giudice il potere, da un lato, di assumere i
“provvedimenti opportuni” per risolvere la controversia in
corso, quindi anche modificando i provvedimenti in vigore, e
dall’altro di adottare, a fronte dell’accertamento positivo
di grave inadempimento ovvero mancato rispetto del contenuto
degli obblighi previsti nel provvedimento giudiziale, misure
tipiche afflittive.
11 Non può ignorarsi che finora la giurisprudenza
ha mostrato una certa criticità in merito all’applicabilità
dell’art. 614 bis c.p.c. come forma di coercizione
indiretta; la norma prevede che con il provvedimento di
condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento
di somme di danaro il giudice fissa la somma di danaro
dovuta all’obbligato per ogni violazione o inosservanza
successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del
provvedimento. Ebbene, fino ad oggi la giurisprudenza ha
escluso l’applicabilità dell’art. 614 c.p.c. in relazione al
dritto/dovere di visita del figlio minore spettante al
genitore non collocatatrio trattandosi di potere- funzione
che non è sussumibile negli obblighi la cui violazione
integra grave inadempienza ex art. 709 te essendo destinato
a rimanere libero nel suo esercizio, dovendo essere esito di
autonome scelte che rispondono all’interesse superiore del
minore (Cassazione civile 2020 n. 6471)
12 Cassazione civile 2020 n. 6471- Cassazione
civile 2022 n. 7262.
13 M. BOVE, La misura coercitiva di cui all’art.
614 bis c.p.c., Judicium, 2021
14 Cassazione civile 24.3.2022 n. 286: la
ricorrente lamenta che la decisione di allontanare il minore
dalla madre, per collocarlo presso una casa-famiglia, previa
decadenza dalla sua responsabilità genitoriale, non risponda
al suo superiore interesse data la ritenuta necessità di
sottrarlo alla madre per garantire l’attuazione del diritto
del minore- e del padre- alla bigenitorialità, sulla scorta
dell’impossibilità di realizzare il percorso terapeutico
intrapreso con i precedenti provvedimenti.
15 Cassazione civile 2020 n. 28723, 2019 n. 9764
ex multis.
16 Corte EDU 2017 Improta/Italia, 2017
Endrizzi/Italia, 2016 Giorgioni/Italia: la Corte invita le
autorità nazionali ad adottare tutte le misure atte ad
assicurare il mantenimento dei legami tra genitore e figli e
sancisce che le misure interne che lo impediscono
costituiscono una ingerenza nel diritto protetto dall’art. 8
della Convenzione. I giudici di Strasburgo hanno precisato
che in tema di frequentazione tra genitore e figlio gli
obblighi positivi da adottarsi dalle autorità degli Stati
membri, per garantire effettività alla vita privata o
familiare nei termini di cui all’art. 8 della Convenzione
EDU, non si limitano al controllo che il bambino possa
incontrare il proprio genitore, ma includono un insieme di
attività preparatorie, non automatiche o stereotipate, che
consentono di raggiungere detto risultato, posto che il
trascorrere del tempo può avere conseguenze irrimediabili
sulle relazioni tra fanciullo e genitore CEDU 29.1.2013
Lombardo/Italia.
17 Quando il giudice deve valutare la condotta
impeditiva di un genitore del diritto dell’altro alla
bigenitorialità (a prescindere da valutazioni pseudo
scientifiche di validità della PAS) non può non realizzare
il bilanciamento tra il superiore interesse del minore ed il
diritto del genitore alla bigenitorialità. Nel caso di
specie (Cassazione 2022 n. 286) le conclusioni della CTU,
recepite acriticamente dai giudici di merito, lasciano
aleggiare la sindrome di alienazione parentale quale forma
di abuso psicologico della madre sul figlio, e fonte di
pregiudizio psico-fisico sul minore, che vivendo il c.d.
patto di lealtà ne subirebbe gli effetti deleteri,
introitando sentimenti ostili verso il padre. Tuttavia,
evidenzia la Suprema Corte come il richiamo alla sindrome
d’alienazione parentale non può dirsi legittimo costituendo
il fondamento pseudo-scientifico di provvedimenti gravemente
incisivi sulla vita del minore, ed è effettuato utilizzando
parametri diagnostici di ardua definizione anche secondo la
teoria psicologica, che utilizza parametri valutativi non
suscettibili di verifiche empiriche. Orbene, il fatto che il
minore, che ha sempre convissuto con la madre, rifiuta di
vedere il padre, non equivale a sostenere apoditticamente
che la sua volontà sia coartata dalla madre. La questione
non incide sul diritto del padre di incontrare il figlio, ma
sulle modalità di realizzazione di tale diritto; il
provvedimento impugnato infatti confina nell’esecuzione
coattiva del prelievo del minore dalla residenza della
madre, e recide ogni relazione con quest’ultima che ne
rappresenta figura di riferimento.
18 Nel caso in esame- Cassazione 2022 n. 286- il
giudice di secondo grado non ha effettuato una scelta
corretta per aver omesso tale bilanciamento di interessi,
obliterando la concreta eventualità che l’attuazione del
diritto alla bigenitorialità attraverso la decadenza dalla
responsabilità genitoriale della madre possa tradursi in
un’immediata sofferenza per il minore con rilevanti
ripercussioni nel suo futuro.
19 Cassazione civile 2021 n. 1474.
20 Cassazione civile 2020 n. 16410, 2019 n.
12018. |
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